Ofte tvivl om entreprenørgaranti

- I entreprisekontrakter hvor byggebranchens regelværk AB 92 er vedtaget, er entreprenøren forpligtet til at stille sikkerhed efter § 6. Selvom denne bestemmelse ligeledes indeholder regler for, hvordan sikkerheden skal nedskrives, giver nedskrivning ofte anledning til tvivl i praksis, fortæller advokat (H) Michael Melchior, Advokatfirmaet Vinther Andersen.

I AB 92 § 6, stk. 2 er det anført, at ’indtil aflevering har fundet sted, skal den stillede sikkerhed svare til 15 pct. af entreprisesummen. Herefter skal sikkerheden svare til 10 procent af entreprisesummen.’

Nedskrivning ved aflevering

- Dette betyder altså, at garantien skal nedskrives til 10 procent ved aflevering, uanset om der er mangler ved entreprisen eller ej. En bygherre kan således ikke modsætte sig nedskrivning af garantien med henvisning til, at der er mangler ved arbejdet, således at garantien først nedskrives til 10 procent, når mangler konstateret ved aflevering er afhjulpet. Baggrunden for dette er, at bygherren ved aflevering har mulighed for at holde en del af entreprisesummen, svarende til værdien af manglerne, tilbage, siger Michael Melchior.

En entreprenør kan derfor heller ikke gennemtvinge udbetaling af et beløb, der er holdt tilbage til sikkerhed for mangler konstateret ved aflevering med henvisning til at bygherren har sikkerhed for disse mangler i den stillede garanti.

- Dette skyldes, at bygherren udsætter garanten, der har stillet garantien, for en unødig risiko for at lide tab, i det tilfælde at entreprenøren går konkurs, efter at bygherren har udbetalt det tilbageholdte beløb. Bygherren kan derved miste retten til at gøre kravet gældende under garantien, hvis bygherren kendte til manglerne, havde muligheden for at holde et beløb tilbage i entreprenøren, og burde vide at der var en risiko for at entreprenøren drejede nøglen om, siger Michael Melchior og fortsætter:

Ret til tilbagehold

- Bygherren har altså pligt til at nedskrive garantien til 10 procent ved aflevering, mens bygherren omvendt har en ret – og pligt – til at foretage tilbagehold for kendte mangler på afleveringstidspunktet. Når dette ofte giver anledning til tvivl, skyldes det, at bestemmelsen i stk. 2 forveksles med § 6, stk. 4, hvorefter garantien i praksis først nedskrives til 2 procent, når mangler bygherren har reklameret over senest et år efter aflevering er afhjulpet. Forskellen mellem stk. 2, og stk. 4 er imidlertid den, at bygherren et år efter aflevering netop ikke længere har mulighed for at foretage tilbagehold i entreprisesummen. Tilsvarende følger det af stk. 5, at garantien ophører, når mangler bygherren har reklameret over senest 5 år efter aflevering er afhjulpet, forklarer Michael Melchior.

Michael Melchior fastslår således, at 15 procent-garantien er stillet til sikkerhed for entreprenørens opfyldelse af entreprisekontrakten, 10 procent-garantien er til sikkerhed for mangler, bygherren konstaterer og reklamerer over i en periode på et år efter aflevering, mens 2 procent-garantien er til sikkerhed for de mangler bygherren konstaterer og reklamerer over senere end et år fra aflevering. En bygherre vil derfor heller ikke kunne kræve mangler konstateret senere end et år efter aflevering dækket under 10 procent-garantien, uanset at garantien ikke er nedskrevet.

Eksempel

Et eksempel: En bygherre og entreprenør har aftalt en entreprisesum på 2 mio. kr. og bygherren har derfor efter aflevering nedskrevet 10 procent-garantien til 200.000 kr. Ved etårsgennemgangen reklamerer bygherren over mangler for 100.000 kr., og garantien bliver derfor ikke nedskrevet. Hvis bygherren efterfølgende konstaterer yderligere mangler for 100.000 kr., kan bygherren ikke kræve 200.000 kr. udbetalt under garantien, da garantien på 200.000 kr. alene dækkede mangler konstateret senest et år efter aflevering. Bygherren kan alene kræve 140.000 kr. udbetalt, idet garantien ville være nedskrevet til 2 procent svarende til 40.000 kr., hvis bygherren ikke havde reklameret over mangler ved etårsgennemgangen, eller hvis disse havde været afhjulpet inden bygherren konstaterede yderligere mangler.

Nedskrivning uden direkte samtykke

- Kræver nedskrivning af garantien overhovedet et samtykke fra bygherren? En udbredt praksis har hidtil været, at garantien først blev nedskrevet, henholdsvis frigivet, når bygherren havde givet sit samtykke. Imidlertid er der tendens til en ændring af denne praksis, således at banker og garantiselskaber nærmere følger ordlyden i § 6, hvorefter garantien nedskrives, medmindre bygherren har reklameret over mangler. Dette betyder altså, at entreprenører kan få garantien nedskrevet til 10 procentved at sende en underskrevet afleveringsprotokol til garanten, og til henholdsvis 2 procent og til ophør, hvis ikke bygherren ikke har reklameret inden henholdsvis 1 og 5 år. Derfor bør reklamationer over mangler også altid sendes i kopi til garanten, understreger Michael Melchior.